L’istituto giuridico di riferimento è quello del mandato senza rappresentanza.

Come il mandatario, la società fiduciaria opera in nome proprio ma nell’esclusivo interesse del Fiduciante (mandante) in capo al quale permane la proprietà sostanziale, trasferendosi in capo alla società fiduciaria la sola legittimazione. La fiduciaria assume la disponibilità ma non la proprietà del bene.

Il fiduciante può essere una persona fisica o giuridica (di nazionalità italiana o estera) purché abbia capacità giuridica. Quindi anche fondazioni, società semplici o trust, possono dare mandato alle fiduciarie.

Il fiduciante, all’atto della sottoscrizione del mandato fiduciario, dovrà dichiarare (i) di non essere un soggetto fallito; (ii) che i beni da amministrare sono di sua esclusiva proprietà; (iii) che sui beni da amministrare egli possieda diritti reali di godimento; (iv) se i beni da amministrare sono affidati dal fiduciante nella sua qualità di imprenditore o nell’esercizio d’impresa.

Inoltre, a seguito della sottoscrizione del documento contrattuale il fiduciante dovrà anticipare alla società fiduciaria i mezzi necessari per lo svolgimento del relativo incarico. La provvista può essere costituita mediante assegno circolare o bonifico bancario.

Gli elementi che caratterizzano il rapporto fiduciario sono:

• la separazione di fatto tra effettiva proprietà e legittimazione formale;
• il diritto del fiduciante alla restituzione, in qualsiasi momento, dei beni affidati alla società fiduciaria;
• l’obbligo della società fiduciaria di astenersi dall’esercitare qualsiasi attività relativa ai beni amministrati se non sulla base di preventive ed esclusive istruzioni scritte del fiduciante;
• l’obbligo della società fiduciaria di operare sempre su base finanziaria completamente garantita. Di conseguenza non può in alcun caso contrarre debiti o assumere impegni finanziari per conto dei propri
• fiducianti, se non previa fornitura dei fondi necessari all’esecuzione di qualsiasi attività relativa ai beni amministrati.

Di particolare interesse è comprendere quando l’intestazione fiduciaria può essere utile.

Quando il fiduciante vuole mantenere la riservatezza circa le proprie consistenze patrimoniali depositate presso gli intermediari finanziari o affidate in gestione ai medesimi oppure necessita di una riservatezza nelle iniziative imprenditoriali, evitando tensioni concorrenziali, diniego di vendita, distorsioni di prezzo.

Non solo. Quando il fiduciante vuole o deve costituire vincoli (pegno, patti,) sui valori mobiliari intestati fiduciariamente a garanzia dei finanziamenti ottenuti o degli impegni assunti in ambito societario oppure quando si devono attuare patti di sindacato azionario e/o parasociali in genere o dare esecuzione a piani di stock-option.

Quando si deve permettere il passaggio generazionale di beni di famiglia assicurando la continuità gestionale

Quando si deve garantire il trasferimento dei valori mobiliari ed il pagamento del prezzo nell’ambito delle compravendite di partecipazioni.

Quando il fiduciante vuole mantenere una visione unitaria del patrimonio complessivo aggregando, grazie all’unicità dell’intestatario, i segmenti affidati ai vari intermediari finanziari.

Particolarmente interessante è l’utilizzo del mandato fiduciario quale strumento utile per adempiere alle obbligazioni contrattuali.

In tale ambito, infatti, al fine di raggiungere un risultato che faccia collimare interessi anche contrapposti o che contenga gli individualismi a favore di uno scopo comune e superiore alle parti, occorre una figura imparziale e confidenziale, che sia indipendente, riservata e sopravviva alla vita dei contraenti.

Tali peculiarità sono insite nella natura stessa di una società fiduciaria.

L’indipendenza della Fiduciaria è garanzia dell’assenza di conflitti di interesse che è strumentale al raggiungimento degli obiettivi del fiduciante e/o dei terzi coinvolti nell’esecuzione del mandato.

In alternativa all’utilizzo di un trust, soprattutto per la velocità di esecuzione e i costi contenuti, la Fiduciaria rappresenta il soggetto imparziale, per la propria indipendenza, che, ponendosi al di sopra delle parti, permette di amministrare gli aspetti più delicati e in conflitto tra loro contenuti in complesse e riservate pattuizioni.

Permette, inoltre, come nei casi di patti parasociali, di riunire più soggetti intorno ad un progetto comune, vincolandoli sino al raggiungimento di un obiettivo condiviso.

L’amministrazione fiduciaria di un bene, come si è già visto, mantiene riservata l’effettiva proprietà e consente alla Fiduciaria di effettuare, a nome proprio ma per conto del fiduciante, attività in grado di soddisfare le più diverse esigenze sia in ambito finanziario sia in ambito societario anche a supporto di trust e patti di famiglia.

La conseguenza è che eventuali soggetti non legittimati non possono venire a conoscenza dell’identità del fiduciante.

Il mandato fiduciario si presenta, altresì, complementare rispetto ad altri strumenti giuridici tra i quali:

• Trust
• patto di famiglia
• polizza assicurativa
• private equity

Con riferimento al trust, la fiduciaria quale intestataria delle relazioni con i diversi intermediari può coadiuvare il trustee nella tenuta della contabilità ai fini del rendiconto ai beneficiari o ai guardiani aggregando, grazie all’unicità dell’intestatario, le relazioni con i vari intermediari finanziari.

Relativamente al ruolo che la società fiduciaria può avere nell’ambito di un patto di famiglia la società fiduciaria può assumere un ruolo di garanzia e di tutela della piena efficacia del patto, ove si consideri la soluzione di tenere affidate fiduciariamente le quote oggetto di trasferimento fino all’apertura della successione dell’imprenditore. Perciò a quel punto, la fiduciaria provvederà a reintestare al beneficiario e agli altri legittimari quanto oggetto di mandato fiduciario, intervenendo altresì con un ruolo di garanzia per la corretta esecuzione dei meccanismi di compensazione, ivi compresi quelli a favore di altri legittimari eventualmente sopravvenuti.

Con riferimento alla polizza assicurativa, il cliente può conferire alla società fiduciaria incarico di sottoscriverla eventualmente indicando la fiduciaria stessa quale beneficiario della polizza stipulata.

Alla scadenza della polizza (o al verificarsi dell’evento morte dell’assicurato) la Fiduciaria riscuote (se indicata anche come beneficiaria) la somma assicurata e la mette a disposizione della persona preventivamente designata dal Fiduciante quale beneficiario.

Con riferimento ad operazioni che vedono spesso coinvolti fondi di Private Equity interessati ad acquisire quote partecipative, di minoranza o di maggioranza, in una società di capitali nell’ambito di un più ampio disegno di riorganizzazione aziendale in ottica successoria, la società fiduciaria rappresenta lo strumento attraverso il quale è possibile “stabilizzare” e rendere efficaci gli impegni che il fondo di private equity e gli altri soci si sono assunti nell’ambito del contratto di compravendita.

Da quanto evidenziato si può solo condividere che la società fiduciaria ancorché nata nel 1939 sembra avere ancora molto da offrire alla propria clientela.

Avv. Elio Macchia

CROSSFID SPA

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Procediamo per gradi.

La pratica ci ha indotto a credere che, alcune volte, l’apertura di un mandato fiduciario venga effettuata all’insaputa dei propri familiari. Cosicché, accade che gli eredi, cercando di ordinare la documentazione del de cuius notino della corrispondenza con la fiduciaria, oppure consultando le movimentazioni bancarie, rilevino la presenza di un rapporto con detta fiduciaria. Inizialmente, quindi, la fiduciaria riceve una comunicazione dagli eredi riguardante la scomparsa del loro congiunto e, contestualmente, domandano informazioni sull’eventuale esistenza di un rapporto contrattuale. Qualora ciò fosse fondato, la fiduciaria conferma l’esistenza del mandato fiduciario, ma con l’avvertimento che non può rilasciare informazioni in merito, qualora non fosse presentata della documentazione volta a provare la scomparsa del fiduciante. La procedura che disciplina le successioni, che trova un fondamento giuridico nel D.Lgs n. 346 del 1990 e nella prassi nelle comunicazioni di Assofiduciaria, può essere suddivisa in due momenti:

1) il rilascio agli eredi di informazioni sui beni oggetto di intestazione fiduciaria;

2) la consegna degli stessi beni agli eredi.

Fase n. 1 – Rilascio informazioni sui beni oggetto di intestazione fiduciaria

Nel caso in cui la fiduciaria riceva un’istanza, con la quale gli eredi domandano informazioni sui beni oggetto di intestazione fiduciaria, la stessa potrà rilasciare le informazioni richieste a seguito della presentazione di un certificato di morte e di un atto notorio, contenente le seguenti informazioni:

• identità degli eredi e degli aventi diritto a titolo diverso, con indicazione del grado di parentela con il de cuius;
• le loro generalità;
• se gli eredi hanno la piena capacità d’agire, oppure se sono minori d’età, incapaci, persone giuridiche e chi ha la loro rappresentanza legale;
• se fra gli eredi vi è il coniuge superstite o se, alla data della morte del de cuius, era intervenuta sentenza, passata in giudicato, di separazione personale o di divorzio, o comunque di cessazione degli effetti civili
• del matrimonio;
• in assenza di testamento, l’inesistenza di altre persone alle quali la legge riserva una quota di eredità ed espressa indicazione che il defunto non ha lasciato testamento;
• in presenza di testamento:

1. che esso è l’ultimo, valido e che non sono insorte vertenze in rapporto all’eredità o vi siano contestazioni avverso il testamento;
2. che, oltre alle persone nominate dal testatore a titolo diverso, ve ne siano altre, alle quali la legge riserva una quota di eredità od altri diritti di successione;
3. se vi sono uno o più esecutori testamentari, l’atto deve portare l’indicazione, oltre che della loro nomina, anche degli estremi del relativo atto di accettazione o rinuncia dell’incarico;
4. se vi sono eredi che hanno rinunciato all’eredità, devono essere menzionati gli estremi dell’atto di rinuncia formale ed indicate le generalità delle persone a favore delle quali si è devoluta la parte del rinunciante.

Fase n. 2 – Consegna dei beni agli eredi

La società fiduciaria provvederà a consegnare agli eredi i beni oggetto di intestazione fiduciaria quando, alternativamente,

• gli eredi abbiano inviato all’Agenzia delle Entrate competente per territorio una comunicazione, in cui dichiarano che non vi era l’obbligo di presentare la dichiarazione di successione. Occorre chiedere agli eredi una copia della comunicazione inviata, unitamente alla prova che essa sia stata ricevuta dall’Agenzia delle Entrate;
• gli eredi presentano una copia autentica della dichiarazione di successione presentata all’Agenzia delle Entrate, o un certificato di avvenuta presentazione emesso sempre dalla stessa Agenzia. Occorre verificare che nella dichiarazione di successione siano indicati i beni oggetto di intestazione fiduciaria che, ai sensi di legge, devono essere compresi nell’asse ereditario (ad esempio i titoli di Stato, in quanto esenti dall’asse ereditario, non devono essere citati nella dichiarazione di successione). Al riguardo, si vuole specificare quali sono i titoli che non concorrono a formare l’attivo ereditario e che, pertanto, non devono essere inclusi nella dichiarazione di successione:

1. titoli del debito pubblico, fra i quali i Buoni Ordinari del Tesoro e i Certificati di Credito del Tesoro;
2. gli altri titoli di Stato, garantiti dallo Stato o equiparati, nonché ogni altro bene o diritto, dichiarati esenti dall’imposta da norme di legge.

Con il riferimento ai titoli equiparati, la Risoluzione del Ministero delle finanze del 2 agosto 1994, n. 9-012, ha previsto che le disposizioni di cui alle lettere h) e i), dell’articolo 12 del DLgs 346 del 1990, si applicano ai quei titoli per i quali le legge dispone la totale assimilazione ai titoli pubblici. Al riguardo, il comma 13 bis dell’articolo 12, del Dlgs 21 novembre 1997, n. 461 prevede che i titoli emessi da enti e organismi internazionali, costituiti in base ad accordi internazionali resi esecutivi in Italia, sono equiparati, a tutti gli effetti fiscali ai titoli dello Stato italiano. Un elenco di tali enti e organismi internazionali è individuabile nella Nota del Ministero delle Finanze, Direzione Centrale Servizi Generali n. 14/942925 del 1° giugno 1994.

Pertanto, i titoli emessi da alcuni organismi internazionali, quali ad esempio BEI, Bers, Ceca, Euratom sono esenti dall’imposta di successione, in quanto assimilabili ai titoli di Stato italiani. Occorre precisare che, in caso di presenza nell’asse ereditario di quote di fondi che hanno investito anche in titoli di Stato, è necessario che l’intermediario rilasci un documento, dal quale si evince la sola quota parte di capitale investita nei titoli di Stato, in quanto questa parte è esente dall’imposta di successione.

La conclusione positiva di questa seconda fase autorizza la fiduciaria al rilascio dei beni a lei intestati in favore degli eredi.

Avv. Elio Macchia

Crossfid S.p.A.

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“il caso tipico di una piccola società di capitali a carattere familiare con 10 soci appartenenti allo stesso nucleo: il fondatore, i suoi fratelli, i suoi figli e nipoti“.

Un patto parasociale può essere definito come un accordo tra due o più soci di una società di capitali, al fine di concordare l’esercizio comune dei propri diritti nell’ambito delle assemblee societarie. Tali patti, che hanno un’efficacia obbligatoria tra gli stessi aderenti e non coinvolgono la struttura societaria nell’ambito delle cui assemblee gli stessi producono i loro effetti, sono disciplinati dall’articolo 2341 bis e seguenti del codice civile nonché dagli articoli 122 e 123 del Testo Unico della Finanza (T.U.F.) con riferimento alle società quotate in borsa. Data la loro natura contrattuale, l’eventuale inadempimento agli stessi può avere conseguenze esclusivamente sotto il profilo civilistico e solo tra i partecipanti al patto.

Diversi sono i tipi di patto parasociale che possono essere redatti. E’ possibile distinguere dei patti di sindacato di blocco, che hanno lo scopo di limitare la circolazione delle azioni, dei patti di sindacato di voto, dove l’esercizio del diritto di voto in assemblea avviene secondo quanto stabilito dalla maggioranza dei soci che aderiscono al patto, dei patti di sindacato di controllo, con cui alcuni soci si accordano per esercitare la loro influenza sulla società al fine di condizionarne le scelte economiche e gestionali. Affinché i patti di sindacato siano efficaci è necessario che tutti gli aderenti rispettino quanto statuito nello stesso patto ed è comprensibile come la gestione di tali accordi possa essere molto complessa in particolar modo nel garantire una rappresentanza solidale.

In tali situazioni, la società fiduciaria può svolgere una funzione di garanzia nei confronti di tutte le parti aderenti al patto. Condizione essenziale perché ciò avvenga è che le quote e/o azioni degli aderenti al patto vengano intestate alla fiduciaria in modo che questa possa partecipare alle assemblee in rappresentanza di tutti i fiducianti ed esercitare i propri diritti, in osservanza di quanto stabilito nel citato patto. Sostanzialmente la Fiduciaria, proprio per la sua “mission” di gestione dei beni per conto terzi, ha la professionalità per garantire il funzionamento dei patti parasociali anche complessi.

Tale peculiarità della Fiduciaria ci ha consentito di concludere un’operazione societaria che ha coinvolto una piccola società di capitali. Questa è la classica società a carattere familiare in cui soci erano circa dieci persone tra cui il socio fondatore, i suoi fratelli, i suoi figli e i nipoti. La preoccupazione del socio fondatore era quella che, in presenza di una così variegata composizione societaria anche con interessi diversi e contrastanti tra loro, essendo presenti generazioni diverse avrebbe potuto comportare, nel tempo, una disgregazione della stessa compagine societaria nonché delle decisioni sulla gestione societaria non aderenti alle idee del socio fondatore. Le sue preoccupazioni hanno trovato una soluzione in un mandato fiduciario.

In particolare, la soluzione proposta consisteva nell’intestazione delle partecipazioni del gruppo familiare alla società fiduciaria per il tramite di un mandato ai sensi e per gli effetti della Legge 23 novembre 1939, n. 1966. In tal modo la fiduciaria diventava socio unico. Tutti i fiducianti, inoltre, provvedevano a sottoscrivere un mandato collettivo e irrevocabile ai sensi degli articoli 1723 e 1726 del codice civile “affinché la Fiduciaria amministri unitariamente la Partecipazione secondo quanto previsto nel presente mandato”.

A tale riguardo, ciascun fiduciante provvedeva a nominare quale suo procuratore il socio fondatore. Con questa decisione la fiduciaria aveva come controparte solo un soggetto fiduciante con benefici positivi che si riflettevano sulla gestione delle partecipazioni. Con il mandato integrativo che tutte le parti coinvolte provvedevano a sottoscrivere, inoltre, veniva stabilito che ogni istruzione inerente:

• il diritto di intervento e di voto nelle assemblee societarie;
• ogni atto dispositivo della partecipazione, quale la cessione o la costituzione di diritti reali di godimento e/o garanzia;
• ogni altro diritto derivante dalla titolarità della titolarità della partecipazione societaria

doveva essere impartita dal socio fondatore, ergo dal procuratore nominato.

In questo modo, senza intervenire sullo Statuto societario, la parti avevano sottoscritto un patto di sindacato di blocco e un patto di sindacato di voto che hanno consentito al socio fondatore di tutelare l’azienda di famiglia da lui fondata.

Avv. Elio Macchia

Crossfid SpA

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Tutti stiamo vivendo un momento terribile. Momento che, molto probabilmente, in questo 2020, durerà almeno più di sei mesi. Non potremo mai dimenticare questo periodo e gli effetti inevitabili che si avranno nella nostra vita, nel nostro comportamento, nei nostri modi di pensare. Una situazione che forse nemmeno in un film hollywoodiano abbiamo mai visto e mai avremmo avuto modo di vedere.Quando la realtà supera la fantasia. Questa situazione avrà degli inevitabili effetti anche nel mondo imprenditoriale e, in particolare, nel modo di pensare e di gestire la propria attività.

L’imprenditore Italiano è sempre stato titubante nel “passare la mano”, ancorché ai propri discendenti. Il detto “la prima generazione crea, la seconda mantiene e la terza distrugge” disegna perfettamente la percezione che si ha del passaggio generazionale. A nulla valgono le considerazioni che il passaggio generazionale nell’impresa, se non progettato per tempo dall’imprenditore e quando è ancora in vita, conduce spesso a conflitti all’interno della sua famiglia, con riflessi, a volte devastanti, sia per l’impresa che per la famiglia stessa. Questa convinzione, purtroppo, si riflette negativamente anche sulla pianificazione successoria che necessariamente coinvolge tutto il patrimonio e tutta la famiglia, con particolare riferimento ai soggetti più deboli, ove presenti.

Il Covid-19 ci ha dimostrato come tutto il genere umano è facilmente vulnerabile; molto di più di quello che ognuno di noi avrebbe mai potuto pensare. Questo ci dovrebbe insegnare che una pianificazione successoria, per quanto l’idea possa apparire antipatica, deve entrare a far parte del nostro modus pensandi et operandi. Lo scopo è quello di tutelare le persone più deboli della propria discendenza nel caso in cui si realizzi un evento imprevedibile, che impedisca de facto una tale attività. Nel panorama giuridico nazionale, gli istituti più noti per poter programmare una pianificazione successoria sono il Trust, il Patto di Famiglia, il vincolo di destinazione e il Contratto di Affidamenti Fiduciario. Se gli istituti del Trust o del Patto di Famiglia risultano essere mal percepiti dal mondo imprenditoriale perché troppo vincolanti e il vincolo di destinazione alquanto limitativo sotto l’aspetto oggettivo, così non è per il Contratto di Affidamento Fiduciario.

Ma cosa è il Contratto di Affidamento Fiduciario?

Il Contratto di Affidamento Fiduciario è il frutto di una recente elaborazione dottrinale e rappresenta una nuova tipologia contrattuale alternativa ai più diffusi istituti quali il Trust. In quanto contratto atipico, – cioè non previsto dal Codice Civile – l’Affidamento Fiduciario deve essere conforme al disposto dell’articolo 1322 del Codice Civile, vale a dire, deve perseguire interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Con il Contratto di Affidamento Fiduciario, un soggetto (Affidante) conferisce dei beni a un altro soggetto (Affidatario), con lo scopo di gestire tali beni a vantaggio dei beneficiari, in base a un programma disposto dallo stesso Affidante e che l’Affidatario è obbligato a osservare e attuare. Con la sottoscrizione di questo contratto, l’Affidatario diviene titolare di uno o più beni dell’Affidante; egli, infatti, riceve un diritto di proprietà temporaneo che deve gestire nell’interesse altrui, nei limiti di un programma posto in essere dallo stesso Affidante. La conseguenza è che i beni vengono segregati e non confusi con il patrimonio dell’Affidatario, dell’Affidante e dei Beneficiari. In questo modo, i beni non potranno essere aggrediti dai rispettivi creditori particolari.

L’Affidamento Fiduciario è un contratto che viene disciplinato dalle norme del Codice Civile.

La causa del contratto di affidamento fiduciario è il programma destinatorio, che rappresenta la destinazione dei beni e il modo per realizzarla. Il contratto di Affidamento Fiduciario viene citato dal nostro legislatore al fine di individuare uno strumento di assistenza e tutela delle persone con disabilità grave, prive del sostegno familiare – Legge n. 112 del 2016, meglio nota come la legge del “Dopo di Noi” -.

Sotto un profilo esclusivamente fiscale, occorre dire che tale contratto subisce la stessa disciplina fiscale dell’imposta di donazione e successione – Testo Unico sulle Successioni e Donazioni 346 del 31 ottobre 1990 – ad oggi in vigore. Pertanto, in caso di conferimento di beni in un Contratto di Affidamento Fiduciario dove il soggetto Beneficiario è il figlio dell’Affidante, si applicherà sul valore dei beni un’imposta pari al 4%, con una franchigia di Euro 1.000.000,00 (un milione/00) per ciascun erede. Anche l’aspetto fiscale è una variabile da non trascurare anche in vista di una probabile rivisitazione dell’imposta di successione e donazione.

In conclusione, quindi, l’adozione dell’istituto innanzi descritto consentirebbe all’imprenditore di programmare, in anticipo, una tutela per la propria famiglia e, in particolare, per i soggetti più deboli, lasciandosi, comunque, la possibilità di modificare o di revocare lo stesso contratto qualora ricorressero ulteriori eventi futuri.

Avv. Elio Macchia

Crossfid SpA

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